Voto a voto: os argumentos dos ministros do STF sobre a prisão em 2ª instância

A última ocasião em que os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) debateram a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância foi quando a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva impetrou um habeas corpus preventivo na Corte para impedir que ele fosse detido. A votação foi até a madrugada do dia 5 de abril do ano passado. Já passava de 1h quando o julgamento foi concluído.

Daquela sessão é possível observar como votaram cada um dos ministros. Foi ali, também, a primeira vez que eles votaram com a formação atual da Corte, já com a presença do ministro Alexandre de Moraes. Além disso, a ministra Rosa Weber, decisiva para que Lula tivesse o pedido de HC negado e fosse preso ainda naquele mês, apresentou seu entendimento de respeito à colegialidade, mas ressalvando posição pessoal contra execução antecipada de pena.

Nesta quarta-feira (23/10), o colegiado volta a se debruçar sobre o tema. Alguns votos são bem conhecidos de quem acompanha os julgamentos. Outros, como o de Rosa, Alexandre e também o do presidente Dias Toffoli, são aguardados e devem definir o resultado mantendo a jurisprudência atual, pela autorização da prisão depois de acórdão condenatório em segundo grau, ou retomando o entendimento de 2009, quando a Corte entendeu que é preciso que se aguarde a análise de todos os recursos para que alguém possa ser preso e que tenha garantidos seus direitos fundamentais.

Leia abaixo os argumentos centrais dos votos de cada um dos ministros, no julgamento de Lula no plenário e na sessão que define o tema de forma ampla — ou seja, sem um caso específico que balize as posições dos magistrados e que define precedente para as instâncias inferiores —, na sequência em que votam, de acordo com a ordem regimental estabelecida.

O primeiro é Marco Aurélio, relator. Em seguida, é observado o critério de tempo de permanência na Corte, do ministro mais recente — Alexandre de Moraes — até o decano. O presidente, Dias Toffoli, é o último a votar.

Como votou Marco Aurélio no julgamento anterior

No entendimento do ministro relator das ADCs, o julgamento do HC preventivo de Lula antes da análise de mérito das ações de controle abstrato foi uma “estratégia”, conforme chegou a dizer em plenário, para que não se permitisse que Lula fosse beneficiado. Para ele, não há dúvida de que o artigo 283 do CPP se harmoniza ao princípio constitucional da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (artigo 5º, inciso LVII). Segundo ele, a literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas de que a constatação da culpa só ocorre com o julgamento em última instância.

“O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender. Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório — porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso — a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta, presidente, é negativa.”

Como votou Alexandre de Moraes no julgamento anterior

Alexandre de Moraes chegou ao STF em março de 2017, sucedendo Teori Zavascki. Por isso, a única vez que se pronunciou sobre a prisão após condenação em 2ª instância no plenário foi em 2018, no HC do ex-presidente Lula. Em seu voto na ocasião, ressaltou a jurisprudência do Supremo. “É importante ressaltar que, durante os 29 anos e 6 meses de vigência da Constituição, esse posicionamento – possibilidade de execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação – foi amplamente majoritário em 22 anos e 6 meses”, disse. “Durante todos esses anos, quase 30, as alterações de posicionamento produziram nenhum impacto significativo no sistema penitenciário nacional, mas, principalmente nos últimos dois anos, produziu uma grande evolução no efetivo combate à corrupção no Brasil”

“Ignorar a possibilidade de execução provisória de decisão condenatória de segundo grau, escrita e fundamentada, mediante a observância do devido processo legal, ampla defesa e contraditório e com absoluto respeito as exigências básicas decorrentes do princípio da presunção de inocência perante o juízo natural de mérito do Poder Judiciário – que, repita-se, não é o Superior Tribunal de Justiça nem o Supremo Tribunal Federal – , seria atribuir eficácia zero ao princípio da efetiva tutela jurisdicional, em virtude de uma aplicação desproporcional e absoluta do princípio da presunção de inocência”, disse em seu voto.

Como votou Edson Fachin no julgamento anterior

Quando do julgamento do HC preventivo impetrado pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a maioria dos ministros seguiu o voto do relator, ministro Edson Fachin, no sentido da ausência de ilegalidade, abusividade ou teratologia (anormalidade) na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aplicou ao caso a atual jurisprudência do STF, que permite o início do cumprimento a pena após confirmação da condenação em segunda instância. Este tem sido o entendimento de Fachin desde 2016, quando a matéria foi apreciada em plenário por duas vezes.

“Aceitar a execução provisória da pena não significa que o Supremo Tribunal Federal tenha sucumbido ‘aos anseios de uma criticável sociedade punitivista, comprimindo direitos humanos num ambiente de histeria’, pois a busca pela racionalidade do sistema penal passa pela compreensão dos direitos humanos sob outra perspectiva”.

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